Трудовой кодекс
Сложно сказать, имеют ли два события — очередное крушение надежд на получение от Москвы существенных скидок по газовым ценам и проведение 18 декабря с.г. для представителей крупного и очень крупного бизнеса презентации законопроекта о трансфертном ценообразовании — прямую взаимосвязь. Все-таки обещания урегулировать проблему практикуемого многими украинскими ФПГ масштабного уклонения от налогов через офшорные операции звучало в том числе из уст нынешнего главы налогового ведомства Александра Клименко уже неоднократно.
Но также очевидно, что нынешняя кризисная «злоба дня» вынуждает действующую власть быть намного решительнее в подходах к доению священных коров, нежели прежде. И все-таки браться за разгребание завалов, к которым раньше боялись даже всерьез подступиться. После принятия парламентом «антиоптимизаторского» закона о налогообложении операций с ценными бумагами фискалы взялись латать другую дыру, через которую мимо госбюджета также ежегодно вытекают десятки миллиардов. Это значит, что бои вокруг законопроекта о трансфертном ценообразовании могут оказаться как минимум не менее тяжелыми и зрелищными, чем за ценно-бумажный.
Правда, кровь может и не пролиться, учитывая публично продемонстрированную руководством налогового ведомства подчеркнутую готовность к диалогу, а также демонстративную уверенность А.Клименко в том, что закон будет принят в целом уже в первом квартале 2013-го, вступив в силу с 1 июля 2013-го или 1 января 2014 года. Это дает основания полагать, что на верху принципиальная договоренность о компромиссе в этом вопросе уже достигнута. Хотя, учитывая огромную цену вопроса, одновременно и сомневаться, как далеко могут зайти компромиссы, если олигархи готовы вроде бы так легко согласиться на бескровный вариант.
По подсчетам ГНСУ, с помощью трансфертного ценообразования (ТЦ) из Украины за границу выводится из-под налогообложения до 100 млрд. грн. ежегодно, в результате чего госбюджет недополучает 20—25 млрд. грн. Механика процесса, в отличие от ценно-бумажных схем, не слишком хитроумна и уже давно и хорошо известна. Заключается она преимущественно в том, что произведенная в Украине продукция продается связанным структурам по заниженным ценам в страны с более низкой, нежели в нашей стране, налоговой нагрузкой. Причем реализуется таким образом более половины (54%) украинского товарного экспорта.
Подобные операции распространены и внутри страны, хотя и с определенной спецификой. «Если за границей оптимизируется стоимость приобретения и накапливается прибыль, то в Украине оптимизируется налогообложение прибыли от конечной продажи и НДС. При этом использование „одноразовых“ компаний сочетается с субъектами специального налогового режима (как плательщиками единого налога, так и, например, субъектами сельскохозяйственного производства)», — отмечает старший юрист Integrites Ярослав Абрамов.
В «трансфертном» смысле Украина не уникальна. В развитых странах бизнес тоже пользуется подобными схемами. Цена вопроса в масштабах мировой экономики — более 20 трлн. долл. в год. Поэтому неудивительно, что правительства других стран в условиях кризиса и снижения бюджетных доходов тоже активизировали борьбу с офшорной оптимизацией. Другой стороной этого явления в украинском контексте является то, что в нашем государстве такими схемами злоупотребляют не только компании отечественного происхождения, но и транснациональные корпорации.
По словам члена правления УСПП Алексея Рудакова, трансфертным ценообразованием пользуются, прежде всего, предприятия металлургии, химической, нефтехимической отраслей. В свою очередь, адвокат ЮФ «Горошинский и партнеры» Дмитрий Овсий констатирует, что объектами для ценовых манипуляций становятся и недвижимость, неликвидные «мусорные» акции, объекты интеллектуальной собственности. «Причем такие объекты могут использоваться и как объекты купли-продажи, и как объекты лицензионных соглашений при выплате роялти их владельцу», — уточняет правовед.
Подобными операциями грешат «также компании, работающие с продуктами питания, бытовой техникой, недвижимостью, в медицинской отрасли», дополняет руководитель секретариата Совета предпринимателей при Кабмине Андрей Забловский. При этом он, ссылаясь на независимые оценки, называет цифры куда более впечатляющие, чем у налоговиков: убытки для госбюджета в результате злоупотреблений с трансфертным ценообразованием составляют около 15—20 % официального ВВП.
Благодаря существованию множественных пробелов в законодательстве, у налоговых «уклонистов» (особенно с хорошей «крышей») нет необходимости особо прятаться — оптимизационные операции могут осуществляться на практически легальной основе. Это подталкивает фискальные органы, если выражаться дипломатично, балансировать в своих действиях на грани законности, зачастую превышая полномочия. «К сожалению, рычаги, которые нередко использует государство для определения обычных цен, цивилизованными назвать трудно. При отсутствии определенной методики по изменению цены операции налоговики часто просто признают операцию такой, что не касается коммерческой деятельности предприятия», — рассказывает партнер МЮГ AstapovLawyers Татьяна Кузьменко. При этом, дополняет старший консультант отдела налогового и юридического консультирования KPMG в Украине Анна Коробова, на основании отсутствия связи с хозяйственной деятельностью обжалованию подлежат в том числе убыточные сделки между связанными лицами.
«Подпункт 153.2.6 Налогового кодекса исключает возможность осуществления „убыточных“ операций со связанными лицами. Эта норма предполагает, что даже если фактические расходы, связанные с продажей товара, превышают доходы от его продажи связанным лицам, в налоговом учете такие суммы расходов и доходов должны быть равными», — объясняет партнер ЮК «Морис Групп» Владимир Костюк.
Но это капля в море. Я.Абрамов подчеркивает, что редкие исключения (такие, как известные судебные дела относительно использования схем с роялти, или недавнее обнародование налоговыми органами списков офшоров крупнейших украинских промышленных групп) не только не меняют ситуацию, но и подтверждают несостоятельность контролирующих органов в текущих условиях защитить позицию государства. «Судебные решения в этих спорах были вынесены в пользу налогоплательщиков», — отмечает юрист.
Определенным образом расширить возможности ГНСУ должна статья 39 Налогового кодекса («Методы определения и порядок применения обычной цены»), которая вступает в силу с 1 января 2013 года. Однако она, опять же, содержит немало минусов, которые могут усложнить жизнь и налоговикам, и бизнесу. В последнем случае из-за неурегулированности ряда вопросов речь идет о фактическом создании предпосылок для волюнтаризма фискалов.
По мнению президента Украинского национального комитета Международной торговой палаты Владимира Щелкунова, к таким относятся отсутствие минимальной суммы контролируемых операций, отсутствие критериев для сравнения условий сделок, отсутствие перечня конкретных источников официальной информации для определения уровня обычных цен, недетализированность большинства методов определения обычной цены, отклонения от которой на 20% является основанием для доначисления налоговых обязательств.
«Отсутствие четкой правовой базы может способствовать украинским налоговым органам в применении фискального подхода при осуществлении проверок налогоплательщиков», — резюмирует А.Коробова из KPMG.
Трансфертные новации: эффективнее и комфортнее?
В течение нынешнего года появлялись несколько законопроектов по трансфертному ценообразованию. Разработчиком одной из версий был Минфин. Однако документ был, мягко говоря, далек от совершенства, получив в свой адрес множество критических замечаний. Негативные оценки вызвали в том числе перечень контролируемых операций, методы определения цены, сроки проверок, порог контролируемости операций (предлагалось установить 10 млн. грн.). «Минфин предлагал контролировать почти все, в том числе цены по операциям с контрагентами, которые декларируют убытки, что налогоплательщику контролировать невозможно», — поясняет эксперт комитета по вопросам налоговой политики Американской торговой палаты Вадим Медведев (Avellum Partners).
Как ожидается, устранить эти недостатки и «грехи» статьи 39 Налогового кодекса может законопроект о трансфертном ценообразовании, разработанный ГНСУ совместно с PwC. Документ предусматривает в том числе установление минимального объема совокупных операций с контрагентом за календарный год на уровне 50 млн. грн. в случае осуществления операций внутри группы компаний (между связанными лицами), а также в случае внешнеэкономических операций с резидентами стран с низким уровнем налогообложения, корпоративный налог в которых на пять и более процентных пунктов меньше украинского аналога (под эти параметры подпадает не только пресловутый Кипр, но и, например, Швейцария и т.д.).
Как планируется, контроль налоговой за трансфертным ценообразованием будет осуществляться через предоставление налогоплательщиками отчетности до 1 мая. При этом понадобится также детализированная документация с расширенным описанием соглашений, контрагентов, их функций и рисков. За непредставление документации предполагается ввести более чем ощутимый штраф — 5% от суммы сделок.
В случае возникновения вопросов к предприятиям (нехватка документов, ценовые отклонения) налогоплательщики смогут в течение 30 дней дополнить информацию, разъяснить свою позицию. Если будут выявляться нарушения или отклонения, не устраненные по запросу ГНСУ, налоговики смогут проводить специализированные проверки (их срок — 6—12 месяцев).
По словам партнера PwC Вячеслава Власова, важным преимуществом законопроекта является детализация предусмотренных в статье 39 Налогового кодекса методов трансфертного ценообразования. Что важно, компании сами смогут выбирать метод для обоснования цен — не только их сравнение с другими аналогами на рынке, которые преимущественно применяли бы налоговики, но и другие — исходя из специфики своей деятельности, уровня рентабельности и т.д. Что же касается источников информации, на основе которых будут анализироваться сделки, их перечень должен установить Кабмин. Однако он не будет исчерпывающим, в случае возникновения потребности компании смогут пользоваться и другими базами данных.
Не обошлось в документе и без украинских ноу-хау, которые, например, отсутствуют в рекомендациях Организации экономического сотрудничеств и развития, но, очевидно, должны уменьшить сопротивление принятию законопроекта Верховной Радой.
Речь идет, прежде всего, о создании переходного пятилетнего периода для бизнес-структур, которые работают «не совсем» открыто и не ведут реальной хозяйственной деятельности за рубежом. Для них государство предложит оставлять за рубежом максимум 5% дохода, а остальное — оставлять в Украине. «Это направлено именно на тех, у кого за рубежом нет ничего — только формальная юридическая надстройка. Если бизнес честный, прозрачный и действительно ведет операции за рубежом, тогда, пожалуйста, обосновывайте свои цены, исходя из мировой практики», — констатирует В.Власов.
Представители крупнейших украинских ФПГ и компаний, приглашенные на презентацию и обсуждение законопроекта, отзывались об инициативе довольно сдержанно (впрочем, было бы странно наблюдать восторги по поводу грядущего ограничения их «жизненного пространства»). Общий посыл — попытки государства в непростое время расширить возможности по наполнению бюджета вроде бы и логичны, и отвечают мировым тенденциям. «Закон о трансфертном ценообразовании — это привычный законодательный акт, существующий во всех цивилизованных юрисдикциях. Естественно, мы принимаем важность и необходимость этого закона», — отметила финансовый директор СКМ Маргарита Поважная. «Бизнес, безусловно, этого ожидал. Крупный бизнес, по крайней мере, к этому готовился. Сейчас будет готовиться более интенсивно, потому что это может потенциально внести существенные изменения в то, как организуются особенно крупные бизнес-группы», — резюмировал управляющий директор группы компаний Group DF Борис Краснянский.
В то же время бизнес однозначно не в восторге от перспектив, в частности, увеличения собственных расходов на выполнение все новых требований фискалов. Представители крупнейших отечественных предприятий обращали внимание, в частности, на ряд сложностей, с которыми могут столкнуться в операционной деятельности из-за необходимости согласовать свои действия с налоговиками. «Очень много вопросов, моментов, которые нужно отработать, чтобы четко знать правила на следующий год. Например, когда контракт нужно заключать сегодня, а цены появляются через два месяца. А потом судят, объективно ли компания заключила договор. Кроме того, в частности, зерно — это биржевой товар. Большущая номенклатура. Сделки хеджируются на Чикагской бирже. И опять же, какая цена будет приниматься — с учетом хеджирования или без учета хеджирования?» — обратил внимание на отдельные нюансы генеральный директор СП «Нибулон» Алексей Вадатурский.
В налоговой уверяют, что при большом желании могли бы обеспечить утверждение нововведений еще в законопроектах №11284—11285, уже принятых Верховной Радой. По словам главы ГНСУ А. Клименко, не сделали так, мол, потому, что это было бы «неправильно по отношению к бизнесу». «В тех нормах, которые будут вызывать дискуссию, мы (налоговая и бизнес. — В.П.) должны прийти к понимаю. И после этого данный законопроект будет внесен в парламент и проголосован. Я гарантирую — он будет проголосован. Но важно, чтобы мы это сделали вместе», — подчеркнул главный налоговик.
Крупному бизнесу действительно сейчас выгоднее согласиться сотрудничать. Как отмечалось выше, независимо от перспектив и скорости принятия законопроекта о трансфертном ценообразовании, с 1 января 2013-го фактом станет вступление в силу статьи 39 Налогового кодекса. «Эффективность применения новых правил обычной цены будет достаточно низкой из-за их существенных недостатков. Однако для предприятий, злоупотребляющих оптимизацией налогообложения через трансфертное ценообразование, существует риск того, что налоговыми органами могут быть начислены дополнительные налоговые обязательства», — говорит директор налогово-юридического департамента компании «Делойт» Владимир Юмашев.
Повышению эффективности работы налоговиков должен способствовать, в частности, уже созданный Центр мониторинга товарных рынков, в котором трудятся не только фискалы, но и люди с опытом работы в частном секторе, которые должны быть знакомы с темой трансфертных цен, что называется, не понаслышке.
Стоит также отметить, что согласно ст. 39 НКУ, с 1 марта 2013 года у бизнеса появится возможность заключать с налоговиками договоры по согласованию цен в контролируемых государством операциях. «Это может существенно снизить налоговые риски предприятия и снизить административные расходы в случае, если такая несогласованная операция привлечет впоследствии внимание налоговиков», — полагает Т.Кузьменко из МЮГ AstapovLawyers.
Вместе с тем В.Медведев из Американской торговой палаты обращает внимание на то, что предприятия могут и не слишком спешить с этим, учитывая новизну правил. Как и в России, первопроходцами, скорее всего, станут госпредприятия, а также структуры, обладающие сильным лобби в высших эшелонах власти. «Международный бизнес и крупные украинские компании без политической поддержки, скорее всего, начнут переговоры о заключении таких соглашений несколько позже, когда правила игры станут более понятными», — прогнозирует эксперт.
Важным вопросом представители экспертной среды и бизнеса считают обеспечение максимальной защиты информации о бизнес-процессах, которую будет получать налоговая в ходе контроля трансфертных цен. «По сути, налоговые органы требуют от бизнеса полностью раскрыть структуру своих операций, что является не только опасным в украинских реалиях, где базу налоговых данных можно купить во всем известных местах, но и очень обременительным. Для любого сложного бизнеса такая норма станет „красным флажком“, который будет мотивировать к обходу соответствующих требований напрямую или косвенным образом — путем создания специальных структур под операции в Украине или с украинскими контрагентами», — отмечает Я.Абрамов из Integrites.
«В развитых странах, например в Великобритании, отдел налоговых органов по трансфертному ценообразованию является независимым департаментом. Информация, получаемая этим отделом, конфиденциальна и недоступна даже другим отделам», — дополняет В.Юмашев.
Для предотвращения уклонения от налогообложения с помощью трансфертного ценообразования ГНСУ также будет важно наладить и сотрудничество с другими странами, убедить которые не всегда просто. «Есть страны, которые целенаправленно способствуют созданию на их территории компаний с целью оптимизации налогообложения», — констатирует Д.Овсий из ЮФ «Горошинский и партнеры».
Но едва ли не самым главным фактором успешности контроля за ТЦ в Украине эксперты в один голос называют обеспечение единого подхода ГНСУ к абсолютно всем хозяйствующим субъектам, чтобы не было «самых равных среди равных». Глава фискального ведомства публично заверил присутствовавших на мероприятии 18 декабря, что «ни у кого не будет преференций, все будут работать в одинаковых условиях», объявив ключевой задачей налоговиков «обеспечить выполнение каждой группой единых правил». Ну что же, как говорится, «осталось посмотреть!». Пока избирательность действующей власти в подходах к равноправию вынуждает в этом сомневаться. С другой стороны, в контексте настолько плотного взаимодействия с ФПГ другого варианта, наверное, просто нет. Слишком деликатный вопрос, слишком высокая его цена.
